Le cadre juridique de l’horodatage enfin complet !
Rappelez-vous l’année dernière je vous signalais un arrêt du Conseil d’Etat du 22 octobre 2010, dans lequel le juge enjoignait le Premier ministre de prendre le décret nécessaire à l’application de l’article 1369-8 du code civil relatif à l’horodatage sécurisé. C’est maintenant chose faite. Le décret n° 2011-434 du 20 avril 2011 relatif à l’horodatage des courriers expédiés ou reçus par voie électronique pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat et son arrêté daté du même jour viennent de compléter le dispositif juridique nécessaire à la mise en œuvre d’une présomption de fiabilité d’un procédé d’horodatage.
Désormais, il sera possible de recourir aux offres commerciales (et concurrentes de la Poste) de recommandée électronique sans craindre une mise en cause de la fiabilité du procédé ayant servi à établir la date du courrier, sous réserve du respect de deux conditions cumulatives (art. 6 du décret n° 2011-434) :
1- le procédé d’horodatage devra être fourni par un prestataire de service d’horodatage électronique (PSHE) « qualifié ». C’est-à-dire un prestataire répondant à un certain nombre d’exigences professionnelles et techniques posées par l’article 3 du décret précité,
2- le module d’horodatage devra respecter les dix exigences techniques de l’article 4 du décret et se faire certifier par les services du Premier Ministre.
Schématiquement, cela signifie que si, par exemple un litige survient à propos de la remise tardive d’une réponse électronique dans un appel d’offres, il appartiendra au candidat d’apporter devant le juge les preuves de la défaillance technique du procédé d’horodatage. Ainsi, le pouvoir adjudicateur qui utilise une plate-forme de dématérialisation assortie de la présomption n’aura pas à s’engager dans une recherche laborieuse de preuves concernant la fiabilité de son procédé d’horodatage.
Il est précisé que l’absence d’obligation concernant la qualification du PSHE et la certification du module d’horodatage laisse présumer que tout PSHE pourrait bénéficier de la présomption de fiabilité dès lors qu’il répond aux exigences posées par les articles 3 et 4 du décret. Cependant dans le secteur public notamment en matière de dématérialisation des marchés publics, le PSHE pourra difficilement échapper à ces procédures dans la mesure où l’article 4 du décret n° 2010-112 du 2 février 2010 portant sur le référentiel général de sécurité (RGS) précise que : « Pour mettre en œuvre dans un système d’information les fonctions de sécurité ainsi déterminées, l’autorité administrative recourt à des produits de sécurité et à des prestataires de services de confiance ayant fait l’objet d’une qualification dans les conditions prévues au présent décret ou à tout autre produit ou prestataire pour lesquels elle s’est assurée de la conformité de leurs fonctions de sécurité au référentiel général de sécurité ».
Nul doute que ce décret contribuera à mettre un terme aux risques juridiques auxquels étaient exposés les recommandés électroniques. Cependant, il est permis d’émettre quelques réserves sur cette issue pour deux raisons. Tout d’abord, parce que le texte ne prévoit qu’une « simple » présomption, c’est-à-dire jusqu’à la démonstration de la preuve contraire. Ensuite, « la procédure de labellisation » de l’horodatage est complexe et elle n’est pas sans rappeler celle déjà utilisée pour la signature électronique sécurisée (décret n° 2002-535 du 18/04/02), mais qui hélas, n’a connu qu’un succès relatif. Or, si nous connaissons les effets négatifs d’une cause pourquoi s’entêter à la reproduire ? Serait-il donc vrai que la seule chose que nous apprenons de l’histoire, c’est que nous n’apprenons rien de l’histoire ! A suivre…
In: Preuve, Signature électronique · Tagged with: horodatage, recommandé électronique, signature
Quelques articles de JurisDemat Avocat
Voici en accès libre 4 articles traitant de la dématérialisation des marchés publics publiés l’année dernière dans une revue achat des éditions Weka. Vous trouverez ainsi un article sur:
- les mentions à faire figurer dans le règlement de la consultation
Bonne lecture !
Fiches pratiques sur la dématérialisation des marchés publics
Les éditions Weka ont publié en février dernier un ouvrage intitulé « Piloter vos marchés publics » auquel nous avons contribué. Ainsi, vous y trouverez des fiches pratiques et modèles de documents prêts à l’emploi sur votre sujet favori: la dématérialisation des marchés publics !
Exemples de thèmes traités sur le sujet: le journal des évènements, le virus dans les marchés publics dématérialisés, la copie de sauvegarde, l’archivage électronique des marchés, …
2012: derniers réglages pour la dématérialisation des marchés publics ?
C’est le titre de notre intervention le 21 juin 2011 lors du RDV annuel de la commande publique organisé par la société MPF.
Plus d’infos, ici:
Croissance exponentielle du contentieux de la dématérialisation des marchés publics !
Cela fait exactement trois mois que je n’ai pas écrit sur le blog. Une absence un peu longue ! Je le reconnais et je vous renouvelle mes excuses. Ceci posé, revenons à notre sujet favori !
Depuis le début de cette année, on assiste à une véritable révolution dans la pratique contentieuse du juge administratif. Alors que ce juge nous avait plutôt habitués à un silence de plomb sur les questions liées à la dématérialisation, il a été amené à se prononcer sur le sujet au moins 4 fois depuis le début de cette année, un exploit si on considère les rares décisions de TA qui ont été rendues entre 2005 et 2010 !
Examinons ces décisions :
1- Tout d’abord signalons le jugement n° 1100005 du TA de Nancy du 20 janvier 2011 relatif à une défaillance de la plate-forme de dématérialisation conduisant à une remise tardive de l’offre électronique (57 minutes de retard par rapport à la date limite de dépôt des offres).
Dans cette affaire, la responsabilité du pouvoir adjudicateur n’a pas été retenue par le juge des référés qui a rejeté la demande du candidat évincé. Il n’a en effet pas retenu le moyen de l’inaccessibilité de la plate-forme de dématérialisation au motif que les difficultés techniques signalées par courriel (difficultés d’accès à l’applet de constitution de la réponse électronique) étaient résolues bien avant la date limite de dépôt des offres et que, même si le requérant avait rencontré d’autres difficultés techniques pendant la remise des offres, il n’a pas prouvé qu’il a fait appel à l’assistance téléphonique pour résoudre les problèmes. En d’autres termes, si vous rencontrez des difficultés lors du dépôt de votre offre électronique, vous devez sans délai contacter et envoyer un courriel de confirmation à l’assistance téléphonique de la plate-forme afin que cette dernière prenne toutes les mesures utiles pour faire cesser le trouble. Enfin, notons que pour freiner l’hardiesse des candidats retardataires, le juge rappelle que la procédure de régularisation des candidatures prévue à l’article 52 du CMP ne permet pas de rattraper la remise tardive d’une réponse électronique. Il est vrai qu’avec la dématérialisation, la pratique de la « montre en main » qui permettait autrefois à l’acheteur de définir approximativement la date de remise d’une offre disparaîtra progressivement et conduira probablement à des rejets pour une, deux voire quatre minutes de retard (si aucune copie de sauvegarde n’a été envoyée), comme je l’ai expérimenté moi-même dans un appel d’offres !
2- Ensuite, il y a le jugement n° 1100792 du TA de Toulouse du 9 mars 2011 qui a donné lieu à la publication d’une fiche du MINEFI concernant l’irrégularité de la signature exclusive d’un fichier ZIP. Ce jugement confirme en effet la position du ministère dans son guide pratique sur la dématérialisation qui préconisait la signature électronique des documents constituant le zip et pour lesquels il est exigé une signature, et non la seule signature du fichier zip. Au contraire, pour des raisons juridiques applicables à d’autres circonstances, nous avons pu démontrer sur ce blog que le candidat avait intérêt à signer le fichier zip : lire ici.
3- Vient ensuite un arrêt n° 10BX01752 de la cour administrative d’appel de Bordeaux du 31 mars 2011 qui se prononce sur les conditions d’ouverture de la copie de sauvegarde et admet indirectement la valeur juridique d’une copie d’écran.
Dans cette affaire, M. Bernard A avait adressé son offre par voie électronique le 6 février 2008. La CAO de la commune ayant constaté lors de l’ouverture des plis que le fichier intitulé candidature était vide et ne comportait aucun des éléments requis par le règlement de consultation (RC), a écarté sa candidature. Soutenant l’irrégularité de la procédure de l’appel d’offres au motif que les éléments exigés par le RC étaient contenus dans un fichier voisin intitulé enveloppe zip, M. Bernard A saisit le juge administratif. Le demandeur aurait probablement obtenu gain de cause si la procédure d’appel d’offres, objet du litige, était passée sous l’empire du Code des marchés publics modifié par le plan de relance économique de 2008. Malheureusement, le règlement de la consultation rédigé suivant le formalisme de la double enveloppe « imposait deux fichiers distincts dénommés respectivement candidature et offre » et le juge en déduit par conséquent que la commune n’était pas tenue d’ouvrir l’enveloppe zip dont le contenu ni la dénomination n’étaient prévus par le règlement de la consultation. Mais ce considérant n’est pas en soi le plus important même s’il est déterminant pour l’issue du contentieux. L’intérêt de l’arrêt réside surtout dans le rappel des conditions d’ouverture de la copie de sauvegarde. En effet, M. Bernard A invoquait le moyen selon lequel la commune aurait dû utiliser la copie de sauvegarde qu’il avait envoyée avant la date de dépôt des offres. La question se posait donc de savoir si le pouvoir adjudicateur était tenu d’une quelconque obligation d’ouvrir la copie de sauvegarde alors que la candidature avait été rejetée. Sans surprise, le juge considère que la candidature de Monsieur Bernard A. ne remplissait aucune des conditions relatives à l’ouverture de la copie de sauvegarde visée dans l’arrêté du 28 août 2006. Ainsi, la copie de sauvegarde, sous réserve qu’elle soit remise dans les délais (ce qui n’était pas le cas dans notre affaire), ne peut être ouverte que dans les hypothèses limitativement énumérées par le texte et surtout, ne peut en aucun cas être ouverte pour une irrégularité au règlement de la consultation autre que celle constituée par la remise tardive de la réponse électronique (cas prévu par l’arrêté). Enfin, le dernier apport de cet arrêt est que le juge admet indirectement la recevabilité de la copie d’écran à titre de preuve : « Considérant, en premier lieu, qu’il ressort des pièces du dossier, et notamment de la copie d’écran d’ordinateur affichant le dossier de l’offre du requérant, […] ». Cette position avait été également adoptée par le juge du TA de Toulon (à lire ici) qui n’a pas contesté la réalité de l’existence de l’envoi d’un courriel prouvé par la copie d’écran d’un serveur mail. Ainsi, il ne peut qu’être conseillé à l’acheteur ou au candidat de ne pas négliger les copies d’écran à titre de préconstitution d’éléments de preuve.
4- Enfin un récent jugement du TA de Limoges du 10 mai 2011 Profil 1 Egal 2/Département de la Creuse concerne le rejet d’une offre remise par voie électronique alors que la société candidate disposait d’un certificat électronique conforme au référentiel général de sécurité (RGS) et référencé sur la liste établie par le ministère.
En l’espèce, l’administration avait des doutes sur l’intégrité de la signature électronique utilisée en raison d’une discordance de date entre le document d’origine (l’acte d’engagement) et sa « signature électronique » (que nous désignerons sous le terme de condensé, c’est-à-dire un autre document produit par la plate-forme dans un format différent mais en tous points identique au document d’origine). En effet, alors que l’heure limite de dépôt des offres était fixée à midi, l’acte d’engagement déposé tardivement à 12h19 est arrivé 2h49 après la réception de son condensé. Face à ces circonstances (condensé ayant précédé le document et durée du délai), ne pouvant valablement établir l’intégrité de l’offre de la société candidate, la commission d’appel d’offres a donc décidé de déclarer l’offre irrégulière. Notons que des indications précises étaient données dans le guide d’utilisation de la plate-forme concernant l’obligation de générer un condensé du document d’origine signé électroniquement. Le candidat évincé a donc saisi le tribunal administratif de Limoges en référé pour annulation de la procédure.
A l’instar, d’un jugement similaire prononcé par la même juridiction en novembre dernier (TA de Limoges du 15/11/2010, SNC Infostance/ Région Limousin et autres), la question se posait de savoir si un vice technique affectant la signature électronique (ou sa vérification) était de nature à invalider une procédure de passation d’un marché public.
Dépassant le cadre technique de la discussion et refusant de faire rejaillir les conséquences d’un dysfonctionnement technique (dont l’origine n’a pas été déterminée) sur une société candidate qui a utilisé un certificat électronique de signature conforme aux exigences du CMP, le juge a tout simplement répondu favorablement à la demande d’annulation de la procédure de passation du marché public. Ainsi, et cela est compréhensible, le juge a une nouvelle fois choisi une position protectrice vis-à-vis des candidats victimes d’aléas techniques pendant la remise de leur offre électronique. Notons que sur le fondement de ce principe, le juge rappelle dans cette décision que l’adhésion aux conditions générales d’utilisation de la plate-forme n’exclut aucunement la responsabilité du pouvoir adjudicateur quant aux conséquences d’un dysfonctionnement technique.
En définitive, il ne fait pas de doute que le juge administratif sera encore amené à se prononcer sur des questions délicates liées à la dématérialisation des marchés publics. Et face au silence criant des RC sur les modalités permettant de surmonter les problèmes techniques, il lui appartiendra dès lors de les élucider à mesure qu’elles se poseront. Mais quelle que soit sa solution, et en dépit de l’autorité manifeste des technologies, le juge devra garder son appréciation et s’appliquera à ne jamais laisser ces technologies « dire le droit » quand la preuve fait défaut !
In: Jurisprudence · Tagged with: jurisprudence, plateforme